教唆他人自害行为之定性探讨
近年来，由于各种观念的冲击，社会竞争的加剧以及恋爱婚姻关系、家庭生活发生变故等种种因素，自害事件呈上升趋势。在我国自害行为一般不构成犯罪，但引起自害的原因较为复杂，其中不乏教唆者恶意教唆导致他人自害。由此涉及到对教唆者的刑事责任的认定问题，但从现行刑法的规定来看，对教唆他人自害行为并无明确的规定。本文从这种行为的社会危害性出发，探寻其成立犯罪的法理依据，分析独立定罪的原因，进而提出立法上的建议。
一、教唆他人自害行为之现状
（一）教唆他人自害行为的概念
教唆他人自害行为是指他人本没有自害意图，而行为人以口头、文字或其他方法故意使其产生自害意图并实施自害的行为。
自害，是指行为人基于其意思自由的情形下，实施自我伤害导致身体受伤甚至丧失生命的行为。在本文包括自杀和自伤行为，但是，对自伤的程度应当有所限制，应当与刑法规定的重伤的范围一致。
（二）司法实践中对教唆他人自害行为的认定
我国刑法规定了故意杀人罪、故意伤害罪，只是相对简单，对教唆他人自害行为未作任何规定。司法机关在对这一行为定性时有不同的做法:
第一种做法认为，这种行为不构成犯罪，因为教唆者没有参与被教唆者的自害行为，不应当追究其的刑事责任。
第二种做法认为，这种行为构成故意杀人罪、故意伤害罪，因为教唆者实施教唆行为的目的就是使被教唆者身体受到严重伤害或者生命丧失。
第三种做法认为，这种行为与刑法规定的故意杀人罪、故意伤害罪极为相似，可以比照其定罪，但量刑应低于两罪。
第四种做法认为，这种行为具有严重的社会危害性，应当定罪，可根据教唆者与被教唆者之间的行为关系，以其他罪定性。
以上是司法实践中常见的几种做法，将这种行为作为故意杀人罪、故意伤害罪处理是最常见的做法，量刑一般较轻，但这种做法有破坏罪刑法定原则之嫌，易造成司法实践的混乱。
（三）教唆他人自害行为的学理争议
对教唆他人自害行为的定性，刑法学界传统上有两种观点：
第一种观点认为，这类行为应当直接以故意杀人罪、故意伤害罪定罪。认为我国刑法规定的故意杀人罪和故意伤害罪包括了教唆他人自害行为。
第二种观点认为，这类行为不应直接定故意杀人罪、故意伤害罪，应类推定罪，即比照1979年修订前刑法第132条、第134条的规定。
教唆他人自害行为能否包括在故意杀人罪、故意伤害罪之内呢？这里涉及到一个问题，以故意杀人罪为例。在逻辑上，杀人能否包括自杀？从语义上讲，杀人的人包括他人又包括自己，因此应当包括自杀。但是现在已经没人这样解释“杀人”一词了。“故意杀人罪是指故意非法剥夺他人生命的行为，这是刑法学上的通说。”杀人罪的客体是“人”，指行为人以外的人，行为人自身的自杀行为不构成犯罪，法人也因为不具有生命而不能成为本罪的客体。因此，把教唆他人自害行为包括在故意杀人、故意伤害行为之内，在逻辑上是相互排斥的。
至于第二种观点，在1979年刑法的背景下是妥当的，当然这种想法是在把教唆他人自害行为认为是犯罪的前提下的类推定罪的。教唆他人自害行为是否构成犯罪，容后阐述。1997年修订后的刑法把罪刑法定作为一项原则确定下来，类推制度被废除，如此，这种观点也就失去了法律依据。
二、教唆他人自害行为定性之探讨
（一）教唆他人自害行为应当构成犯罪
从上文论述，可以清楚的看到无论是司法实践还是刑法学界的讨论都倾向于把这种行为作犯罪化处理，即认为它应该构成犯罪。
⒈这种行为与刑法的立法精神相背离。
刑法规定了侵犯公民人身权利罪，对公民的生命权和健康权给予特殊保护，不允许有人参与他人的自害行为。19世纪以来，随着权利本位观念的确立，以及宗教影响的减弱，自害行为在绝大数国家都不作为犯罪处理。自害行为缺乏构成要件的该当性，不构成犯罪，但未被引申出可以由他人来处置的根据，自害行为虽不违法，但不是一种好的行为，必须禁止助长自害行为。教唆他人自害行为是通过自己积极的行为促使他人自害，这与刑法的立法精神相悖，具有实质的违法性。
⒉这种行为具有应受惩罚性。
在现实生活中，自害的动因多是特定情况下的心理暂时反常，如面临困难，而无法解脱，精神消沉，并不是固有的心理，一旦度过了这一时期，精神状态恢复正常，便会重新树立生活信心。在这种情况下，作为第三者应当设法促其恢复生活信念，摆脱困境，这是每个公民应有的品行。教唆他人自害行为则反其道而行之，故意挑起他人自害意图。理应受到道德谴责和社会惩罚。法律是道德的最底线，刑法具有深厚的伦理基底性，行为的违法性不仅体现在对法益造成侵害或使权益处于危险，而且体现在对作为法律秩序基础的社会伦理规范的违反。
⒊惩治这种行为是稳定社会秩序的需要。
教唆他人自害行为具有严重的社会危害性，严重会影响公民的生活，破坏了社会秩序。最近几年，一些不法分子组织、利用邪教组织，大肆宣扬迷信学说，指使、蒙骗其成员或其他人实施自害，给被害者及其家属造成了肉体与精神上的严重伤害，严重影响了正常的工作、教学、科研秩序，破坏社会稳定，严重者还会对国家安全构成威胁。以李洪志为首的“法轮功”组织就是典型。拒不完全统计，全国因修炼“法轮功”致死者达1400多人。在广大农村或欠发达地区，仍然存在着巫婆、神汉利用欺骗手段，教唆他人自害，造成了非常恶劣的社会影响。随着网络技术的飞快发展，有些人开始利用网络教唆他人实施自害行为，成为该类行为的一种类型，因此对于利用网络教唆他人自害行为也应当归纳到本文讨论的这种行为当中去。
因此，教唆他人自害行为的犯罪性应该从其行为自身寻求，在于其自身的社会危害性，具有与故意杀人，故意伤害行为实质的不同。
（二）教唆他人自害行为应独立构成犯罪
现实生活中出现了教唆他人自害行为，司法机关对其作犯罪化处理。刑法学者试图从各个角度论证司法机关这种做法的合理性，但最终陷入泥潭，不能自拔。理论研究不能成为立法惰性和法律漏洞的牺牲品，不能因为立法的疏漏而不适当地加以解释，为立法辩护。本文将从下面几个方面论述对这类行为定性的困境。
⒈对教唆他人自害行为定性的理论困境。
（1）共犯理论
19世纪以来，世界各国几乎都不处罚自害行为，那么教唆他人自害行为的违法性便成为一个问题，出现了不同的学说。其中主张自杀阻却责任说的学者试图从自杀行为的违法性中依据共犯理论找到教唆自杀的责任依据，但是这种观点一方面认为自杀是处置自己的法益，另一方面认为该前提是违法的，这种说法自相矛盾，因而从这种立场出发难以解决教唆自害行为的处罚根据问题。主张自杀阻却违法性的学者认为，教唆自杀并不是刑法总则的共犯行为，而是刑法分则规定的独立的犯罪行为，既然自杀不是犯罪，根据共犯从属性的观点，就不能将这种行为作为刑法总则上的共同犯罪理论来理解。不处罚自杀依据是因为自己处分自己的法益，特别是处置自己的专属法益，那么处置自己专属法益的自杀缺乏要件的该当性的理解是不正确的，不独是阻却违法性问题。按照我国刑法理论，认定共同犯罪必须坚持主客观相统一的原则，即二人以上的共同故意犯罪，才构成共同犯罪。而自害行为是否存在违法性姑且不论，不构成犯罪是肯定的，因而从共犯理论解释教唆自害行为的犯罪性的试图就失去了主客观基础。
（2）间接正犯理论
间接正犯是指利用不为罪或不发生共犯关系的第三人实行犯罪。有的学者认为，唆使、诱骗未成年人、精神病人、理解认识能力极度低弱者“自杀”的，属于故意杀人罪的间接正犯。从这里可以看出，有必要区分教唆他人自害行为与利用他人之不知或无知，使他人有受迫或者不知不觉中，实行不具构成要件该当性的自杀自伤行为，以遂其伤害或者杀人之犯意，而成立故意杀人罪或者故意伤害罪的间接正犯的情形。举例说明：甲为继承父亲乙的财产，得知乙患胃病，时常疼痛难忍，于是对乙说，乙所患的是胃癌。乙闻言，信以为真，生存无望，于是自杀身亡。甲故意传递不实信息，陷乙于认识错误之中，并借此使被害人成为其杀乙的工具，甲在这种情况下具有优越的意思支配地位，成立故意杀人罪的间接正犯。但是如果乙真的身患胃癌，甲拒实相告，希望乙早日了断，以免造成甲的负担，在这种情况下，经过甲的教唆，乙自杀身亡，那么就是教唆他人自杀行为，不成立故意杀人罪的间接正犯。在构成教唆他人自害行为中，自害者的自害是基于真实意思，行为人施以影响，但最终是否自害仍由自害者自己决定，行为人不具有意思支配地位，客观上也不具有掌握全局的上位地位，就是说行为人与自害者之间不能形成一种幕后者与工具的利用支配关系。只有形成了利用支配关系的，才能构成间接正犯的情形。
⒉教唆他人自害行为不符合故意杀人罪、故意伤害罪的犯罪构成。
有学者指出，我国刑法对故意杀人罪规定的比较简单，没有将教唆、帮助自杀的行为规定为独立的犯罪。在这种情况下，是认为教唆、帮助自杀的行为根本不构成犯罪，还是认为教唆、帮助自杀的行为成立普通的故意杀人罪，的确是需要研究的问题。如果刑法分则条文规定的只是实行行为，那么只有当教唆、帮助自杀的行为，具有间接正犯性质时才能认定为故意杀人罪。明显的是，学者对教唆自杀行为定故意杀人罪基本是持否定态度的，只是语焉不详。
根据我国刑法理论和刑法的规定，教唆他人自害行为不能以故意杀人罪定性，因为这种行为不符合刑法规定的故意杀人行为的犯罪构成。
（1）这类行为不符合故意杀人罪的基本构成。
我国刑法理论把犯罪构成分为基本的构成和修正的构成，前者主要由刑法分则规定，后者由刑法总则规定。刑法分则规定的故意杀人罪的实行行为是非法剥夺他人生命的行为，而教唆自杀虽然与他人生命的丧失有一定的关系，但毕竟非直接地剥夺他人的生命。认为教唆自杀行为直接定性为故意杀人罪的观点，与我国的刑法理论相矛盾。
（2）这类行不符合故意杀人罪的修正的犯罪构成。
具体地说，是不符合故意杀人罪的共犯的构成。根据共同犯罪理论，教唆他人实施的是犯罪行为，教唆自杀的结果是自杀，而自杀在我国并不构成犯罪，如此教唆自杀就不是共犯行为。
3．教唆他人自害行为应承担相应的刑事责任。
这种行为无论在主观恶性还是客观危险性都明显弱于故意杀人罪和故意伤害罪，司法实践中，对这类行为按照故意杀人罪或者故意伤害罪处理，不仅导致定性上的偏差，而且造成量刑上的不相适应。这类行为具有性格柔弱的一面，应该将这类行为独立定性并配以较故意杀人罪或故意伤害罪更为轻缓的刑罚幅度，可以更好的体现罪刑相适应原则，也更有利于实现刑罚的目的。
⒋教唆他人自害行为独立定性有相关立法例可资借鉴。
（1）国外立法的借鉴
许多国家和地区对这种行为并没有明确的规定为犯罪，但这不能演绎出对这种行为可以按有关犯罪处理，而是认为这种行为根本不构成犯罪，如德国。也有些国家和地区对这种行为做了明确的规定。根据有的学者归纳大体可以分为三种情况：第一种情况是只要行为人实施了教唆他人自杀或者帮助他人自杀的行为，不论是否产生自杀后果，均构成犯罪。如日本刑法第202条规定：“教唆或帮助他人使之自杀，或受被杀人嘱托或得其承诺而杀之的，处6个月7年以下惩役或监禁。”第二种情况是行为人必须出于利己或其他动机而教唆或帮助他人自杀的。如瑞士刑法第115条规定：“出于利己动机，教唆或帮助他人自杀，而其自杀已遂或未遂者，处5年以下重惩役或轻惩役。”第三种情况是要求他人的自杀行为必须已遂或虽然未遂但却造成了严重的伤害结果。如巴西刑法典第122条规定：“引诱或怂恿他人自杀，或帮助他人自杀，处刑；如果自杀既遂，2年至6年监禁；如果自杀未遂，但身体遭受严重损害，则1年至3年监禁。”这些规定，在具体内容上有诸多差别，但都将教唆他人自害行为予以犯罪化，从而为司法机关处理此类案件提供了明确的法律依据。
（2）我国法规定的立法先例
我国刑法第359条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处5年以上有期徒刑，并处罚金。”引诱他人卖淫而构成引诱卖淫罪。引诱作为手段，是一种教唆行为，刑法典将这种行为规定为犯罪，并不是基于卖淫本身的刑事违法性，而是因为这种引诱行为本身对社会风化秩序的危害。如果刑法第359条的规定还不能很明确的说明教唆行为的危害性，那么再来看我国刑法第353条的规定：“引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。”在我国吸毒不仅不具有犯罪性，而且不具有一般的违法性，本条规定很好地说明了这种行为的犯罪性在于其本身的教唆行为的犯罪性，而且吸毒在某种程度上讲也是一种自害行为，这与教唆他人自害行为有一定的类似性。
（三）教唆他人自害行为定性中应当注意的问题
1．罪与非罪
由于教唆他人自害行为有性格柔弱的一面，所以行为人必须在故意的主观心理的支配下，才有可能构成此罪，在过失或不能预见或不应预见或不具有先行义务的情况下被害人由于行为人的语言、文字或其他的原因陷入一种错误的认识进而实施自害的，一般不以犯罪处理或者属于意外事件，这样符合刑罚的轻缓化，不会导致刑罚的扩张。如“说者无心，听者有意”的情形，甲与朋友吃饭时，无意谈到胃癌的痛苦，而且会给家庭许多的困难，不如死了，一了百了，被其朋友乙听到，乙确实身患癌症，于是自杀身忘。这种情况是不应当追究甲的刑事责任，应当认定为意外事件。
2．着手问题
教唆他人自害行为何时才是着手？有两种观点：第一种观点认为教唆者实施教唆行为就是犯罪的着手；第二种观点认为被教唆者实施教唆行为才是犯罪的着手。应该说后者是比较合理的。即使在共同犯罪的场合下，按照共犯从属性理论，教唆行为、帮助行为也都必须是在正犯成立之时才是着手；更何况自杀行为本身不是犯罪，教唆、帮助行为都不属于共同犯罪中的教唆犯、帮助犯而是独立的犯罪行为，此时对其的判断更不能推前，将教唆、帮助行为作为杀人行为的着手，可能导致处罚的失衡。
⒊未完成形态问题
就本罪的既遂与未遂而言，与引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪具有相似性，就后罪来说，如果行为人实施了引诱、教唆、欺骗他人吸食注射毒品的行为，而被引诱、教唆、欺骗的人吸食、注射了毒品，就是犯罪的既遂，否则，就是犯罪未遂。就教唆自害罪的成立而言，只有被教唆者实施了自害行为并且造成了重伤或者生命的丧失，方构成犯罪的既遂，反之，虽实施了教唆行为但被教唆者非因教唆者的劝阻、制止、抢救而未造成伤害或者死亡的，对于教唆者成立未遂。如果被教唆者因教唆者的劝阻、制止、抢救而未造成伤害或者死亡的，教唆者成立本罪的中止。至于教唆者实施了教唆行为但被教唆者未实施自害行为的，没有危害结果的发生，仅具有道德上的应受谴责性，可以视为“情节显著轻微，不构成犯罪”的情形处理，而不宜视为犯罪未遂，否则会扩大未遂犯的范围，从实践来看，通常也很难有足够证据对教唆者定罪。
⒋竞合问题
教唆者授意被教唆者以危害公共安全的方法自害的，教唆者构成教唆自害罪和危害公共安全罪的想象竞合犯，从一重处；被教唆者自 杀未果或自伤的，教唆者以相应的危害公共安全罪定罪处罚，不过量刑时可以适当从轻；被教唆者死亡的自然不存在刑事责任的追究问题。甲在火车上看到乙悲观厌世、思想偏激、精神消沉，于是怂恿乙以自焚的方式自杀，结果乙自杀，造成数十人伤亡。甲的行为构成教唆自杀罪和以危险方法危害公共安全犯罪的想像竞合犯，从一重处；如果乙自杀未果，则以相应的危害公共安全的犯罪追究刑事责任，不过量刑可以稍微从轻。
三、教唆他人自害行为的立法完善
教唆他人自害行为，具有严重的社会危害性，司法者认识到惩治这种行为的必要性以及迫切性，在立法无明文规定的情况下，将其定性为故意杀人罪、故意伤害罪，实属无奈之举。但这一做法缺乏整体性的考虑，导致司法权侵入立法领域，从而破坏罪刑法定原则。因此这一问题的最终解决仍要期待刑法的明文规定。本文做如下设定：
（一）体系安排
考虑到教唆他人自害行为对被教唆者的健康权或者生命权的侵犯，在刑法分则中的体系安排，可以规定在侵犯公民人身、民主权利罪一章。教唆他人自害行为的社会危害性小于故意杀人罪、故意伤害罪，又考虑到教唆者的教唆行为是在主观故意心理的支配下做出的，是故意犯罪，主观恶性应大于过失犯罪。因此可以做如下排列：故意杀人罪、故意伤害罪、教唆自害罪、过失致人死亡罪、过失致人重伤罪。
（二）罪名确定
本文为论述的方便把自杀和自伤合称为自害，在立法上可以规定为：教唆自杀罪、教唆自伤罪。但是仍然把它们归到一个条文内，总的可以称为教唆自害罪，在司法实践中处理个案时分别定为教唆自杀罪、教唆自伤罪，即这是一个选择罪名。
（三）法定刑的设置
由于教唆他人自害行为具有性格柔弱的一面，所以法定刑要比故意杀人罪和故意伤害罪的法定刑低，可以参考两罪的“情节较轻”的法定刑设置，而且教唆自杀的法定刑要比教唆自伤的法定刑高。
（四）文字表述
我国的刑事立法可以做以下设计：
第××条 教唆他人自杀的，处××年以上××年以下有期徒刑。情节严重的，处××年以上××年以下有期徒刑。
教唆他人自我重伤的，处××年以下有期徒刑或拘役。被教唆者因自我重伤导致死亡的，处××年以下有期徒刑。
以上，本文论述了教唆他人自害行为的现状、教唆他人自害行为定性的相关问题，进而提出立法上的建议，以期待刑事立法的完善，指导司法实践，维护司法统一。
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