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 民事诉讼操作技巧( 作者: 姚明杰 )

来源:admin  日期:2009-7-26  点击:325
 
民事诉讼操作技巧
( 作者: 姚明杰 )

律师在办理民事案件过程中,应当做好如下几项工作:

一、     做好诉前准备工作

1、         审查判断证据,构筑证据体系

对当事人提供的证据,律师要进行审查判断。这些证据可能真伪并存,也可能相互矛盾,更可能头绪繁杂,支离破碎。律师要进行去伪存真的筛选和甄别,认真加以梳理,紧紧围绕诉讼请求和案件性质,构建证据体系,使这些证据形成一个完整的链条,充分反映该案所要求的法律真实。对证据不足的,协助当事人补充证据。对那些虽是真实的,但与案件法律点没有关联的证据,要勇敢的加以舍弃,防止这些证据冲淡所要证明的主题,干扰法官的断案思路。把加以筛选的证据进行分组编号,编订证据目录,标明证据日期、证明目的,制作证据清单,必要时编印成册。

2、         理顺案件法律关系

思路决定出路。诉讼请求是目的地,法律关系是通往目的地的金光大道。法律关系错误,将南辕北辙,案件有败诉的风险。比如案件是侵权之诉还是违约之诉,或是二者的竞合。如果竞合,是选择侵权之诉有利还是选择违约之诉有利,都要认真加以研究。在人身伤害中,是雇佣关系还是劳动关系,二者救济的法律途径是不一样的,必须加以区分。

3、         确定准确的被告

在确定被告时,一定要注意不要漏列被告。对于共同侵权的,要把所有侵权人列为被告。在债务纠纷的担保案件中,无论是一般保证还是连带保证,都要把主债务人和保证人列为被告。在宾馆、饭店等应当保障顾客人身、财产安全的场合,一旦顾客受到人身损害,要把侵权人和宾馆、饭店列为共同被告,在要求侵权人承担责任的同时,要求宾馆、饭店承担补充责任。在劳务派遣引起的工伤事故中,诉讼到法院时要把劳务派遣单位和用人单位列为共同被告,要求承担连带责任。不具备用工资格的包工头雇佣民工发生伤亡事故的,要把包工头和发包方列为共同被告。凡此种种,不再一一列举。

4、         依法确定管辖法院

根据省高院的规定,人身损害赔偿案件,无论标的大小,都由基层法院管辖。其余案件根据案件标的大小,确定相应的级别管辖(知识产权案件除外)。在有些案件中,可以确定对自己一方当事人有利的法院进行管辖。比如在合同纠纷案件中,合同履行地和被告所在地都有管辖权,在这种情况下就应当选择对己方当事人有利的法院管辖。在建筑工程纠纷中,以前一般都是由建筑工程所在地法院管辖。根据最高院关于建筑工程纠纷的司法解释,由建筑工程施工行为地法院管辖,那么所有为建筑工程施工必须之行为地的法院都有权进行管辖,而不仅仅局限于建筑工程所在地法院管辖,进行恰当的选择,这样有利于克服地方保护主义,实现法律的公正判决。

5、         审查诉讼时效和除斥期间

审查诉讼时效和除斥期间主要是防止由于时间超期而丧失胜诉权。对诉讼时效而言,以前主张诉讼时效中断,找证人作证即可。随着最高院关于诉讼时效司法解释的颁发,这一局面将成为历史。根据新的规定,诉讼时效只有通过以下方式主张才为有效:方式一是向对方发债权通知书,对方在上面签字;方式二是邮寄送达主张权利的文件,对方收到的;方式三是在当地有影响的报纸上发公告的。其余主张权利的方式不为法院所接受。这一点尤其在审查起诉时应当注意,看当事人是否超过诉讼时效,超过了的是否有合法有效的证据加以证明。

主张撤销民事行为的除斥期间为一年,解除合同效力确认的除斥期间为三个月,原告应当在上述期间内主张权利,否则将承担不利的法律后果。

6、         注意是否诉讼前置

有些案件在诉讼前要经过行政处理,也称诉讼前置。如道路交通法实施前,交通事故案件都要经过交警队先行调解,只有在调解终结后才能向法院起诉。在劳动争议案件中,要先经过劳动仲裁部门先行裁决,才能向法院起诉。但是在用人单位出具欠条的劳资纠纷中,原告可以持欠条直接到法院起诉,而没有必要经过劳动仲裁部门,这一点需要加以注意。

7、         认真撰写起诉状

对起诉状的要求是:(1)条理清晰,简明扼要,逻辑严谨;(2)要突出重点,写明主要事实及理由,要能让法官很容易的对案件有一个整体的把握,切忌眉毛胡子一把抓;(3)起诉状不要漏列诉讼请求,这是需要特别注意的。依据不诉不审的原则,在一审没有提出的诉讼请求,在二审程序中是不加审理的,一旦出现漏列诉讼请求的情况,将会产生严重的后果,可能会导致案件的满盘皆输。比如在拖欠建筑工程款纠纷中,一般情况下只把拖欠工程款的数额作为诉讼请求,而漏列工程款优先权的诉讼请求,所造成的后果是案件胜诉后不好执行,因为该工程上面可能有其他债权的先行存在。(4)起诉状要用书面语撰写,尽量用法律语言进行表述,避免使用口头语言,切忌在诉状中书面语与口头语交叉混杂。

二、开庭审理

   1举证

根据案件类型,依据举证责任分配的规则,紧紧围绕诉讼请求进行举证。举证中要突出该案的法律点,形成一个法律真实的证据链条。举证要慎重,要仔细审查证据,看该证据能否为对方反利用,避免在法庭上造成十分被动、十分难堪的局面。需要特别注意的是申请司法鉴定,应当在一审进行,二审一般不接受鉴定申请。

  2质证

在证据质证过程中应当围绕证据的真实性、合法性、关联性进行质证,不要偏离。现在庭审方式都是一证一质一辩,法庭辩论贯穿质证过程,应当熟悉庭审程序,充分发表质证意见,不要想到在法庭辩论阶段再说。对于书证,应当注意书证形成的时间,把这些时间进行排序,以从中发现伪证的存在。对以单位名义出具的证明,除审查公章之外,还要看是否有单位负责人或法定代表人的签名或盖章。对己方提供的证人证言,要准备好发问提纲。在庭前要对证人进行心理素质和语言表达能力的训练,告知其作证程序,打消心理顾虑,以促进其顺利作证。对鉴定结论的质证,要审查鉴定机构及人员是否具有鉴定资格,鉴定程序是否合法,鉴定结论依据是否充分等。

  3法庭辩论

法庭辩论是集中展现律师形象、气质、学识的舞台。法庭辩论首先要树立必胜的信心,不管对方是否是所谓的大牌律师,还是对方当事人如何众多,都要镇定自若,从容不迫。辩论中要目视合议庭,可适当扫视对方及庭下。语调要以法庭最后一排能否听清为标准,声音要具有穿透力和震撼力,要有控场能力和大家风度,语调要抑扬顿挫,切忌一个声调到底,引起听觉疲劳。语速以中速为标准,不要过快和过慢,让参加庭审的每个成员都能听清。法庭辩论要结合当庭查明的事实及证据进行辩论,要有辩有论,辩论结合,要和对方的观点形成交叉,进行辩论,不要在庭上宣读事先写好的代理词,尽量做到脱稿发言。观点需切中要害,语言要精辟有力,气势能压倒对方,不要前后颠倒,语无伦次,啰里啰嗦。

   4撰写代理词

一篇好的代理词就是一篇优秀的论文,要有论点、论据和论证,也就是观点、理由和依据。要有血有肉,内容丰满。针对案件庭审情况和对方质证意见撰写代理词,有立有驳,不赞成庭前写好代理词。要观点明确,论述充分,论证有力,逻辑严谨,层次清楚。每个案件都要有代理词。

三、二审程序

二审程序的要求基本与一审程序相同。要注意认真撰写上诉状。上诉状不是对一审起诉状的重复,而是对一审判决不服的上诉。针对一审判决认定事实是否清楚,责任划分是否失当,诉讼程序是否合法,适用法律是否正确进行上诉。对上诉状的要求同起诉状。
 

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